一、事实劳动关系的产生与形式
根据我国《劳动法》第十六条规定一直以来我国劳动关系的主要表现都是以劳动合同关系为基础。但事实上在实践中在出于各种因素如一些用人单位为规避劳动合同有关的法定义务如五险一金的缴纳特殊人员的福利等等事实上与劳动者建立了劳动关系却不签订书面劳动合同。而依照法律规定劳动合同应采用书面形式地的情形下此时合同未采用法定形式将产生何种法律效力？亦或合同订立却因违法而无效此时已付出劳动的劳动者权力应不应该保护？如何保护？对此我国《劳动法》没有做出明确的规定。但这种状态目前却是较为普遍的存在由此“事实劳动关系”概念的界定和再认识就显得十分必要。
我国在立法中第一次使用事实劳动关系这一概念是在劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》的第十七条中按照该条的规定我们可以得出结论事实劳动关系实际上就是劳动者与用人单位之间形成事实上的劳动力使用关系。但是显然这一规定并不符合《劳动法》第十九条规定的建立劳动关系所必须具备的形式要件。当时我国劳动用工制度本身就处于十分复杂的转型期而且同时期的相关法律理论也十分不成熟“事实劳动关系”这个概念在那种大背景下的提出可以说是先天不足后天又缺乏理论支持和实践论证。事实上没有劳动合同的事实劳动关系只是在原劳动和社会保障部的规章中有明确规定参照前文可知连“事实劳动关系”这个概念也是首先提出来的。而之后很久以来对事实劳动关系的调整几乎都是附带式的将其纳入劳动合同关系体系其中最突出的表现就是在实践中我们往往把解除劳动关系和解除劳动合同完全等同起来这一点体现了我国现有劳动法律对于劳动合同局限的调整模式仍然是以劳动合同调整为主心。而考虑到劳动法本身的重要立法目的——保护劳动者利益决定了我们必须要把没有劳动合同之实却有劳动事实的缺乏保障的非劳动合同关系纳入到保护范围之内。此时厘清“事实劳动关系”之概念、确定事实劳动关系之圭臬固然是本领域理论研究之需求也是对于劳动者保护与司法实践所必需。
台湾学者黄越钦认为事实劳动关系是指无劳动契约或无有效值劳动契约而为劳动之给付。根据中国的实际情况学界主流观点是事实劳动关系是指因履行无效的合同或因无书面劳动合同而存在劳动关系的一种事实状态。而在现实社会中事实劳动关系的表现形式多种多样甚至很难与其他概念的内涵进行区分和辨别事实上很多人都认为探讨事实劳动关系本来就是劳动合同范畴之外的问题这其中总裁学习网认为口头劳动合同与之联系最为密切；其内容和效果也颇具探讨价值。
二、口头劳动合同与事实劳动关系
劳动关系合同调整方式是指劳动关系应由劳动合同来调整因此劳动关系的产生、变更、消灭由劳动合同的订立、变更和终止等决定。理论依据是劳动关系本质上是一种债的关系所以理应由双方当事人协商决定。其主要特征是劳动合同决定劳动关系。又按照《劳动合同法》第十条规定可知《劳动合同法》坚持订立劳动合同的唯一合法形式是书面合同同时还以支付双工资的处罚方式（第82条）督促用人单位与劳动者签订书面劳动合同。亦即书面合同的签订是劳动合同的形式合法性要件。然而在这种方式下劳动事实本身只是劳动合同履行的结果；而不是劳动关系成立的必要条件。法律保护这种事实劳动关系可以说仅仅是基于对劳动者的利益保护的考虑所以在保护力度上与对劳动法律关系的保护相比当然还是有所区别的。
但是事实是无论相关的劳动法律如何强调劳动合同订立的书面形式要求在劳动实践中特别是在当前社会转型时期劳动生活中存在一定数量的口头劳动关系是不可避免的这不是我们愿不愿意看到的问题而是我们必须正确面对的现实。在现实生活中严格按照法律规定签订的书面合同固然存在也当然反映劳动者和用人单位之间的契约关系。但我们必须注意的是很多情况下即使是不采取书面的方式同样也能反映出劳动者与用人单位的劳动关系。当劳动者事实上以用人单位雇员身份从事劳动并因自己的劳动从该单位获得相应报酬且主体适格——除非该劳动者是被强制或者因其他因素被迫劳动——我们理应认为该劳动者实际上已经和用人单位形成合意因为正是双方达成的合意才导至了这种事实结果的存在。只不过这里的合意并没有写在纸上而是诉诸了口头或是以默示的方式表达因此这种事实劳动关系本质上就是一种口头或默示劳动合同关系。
而对照世界多数国家和地区的劳动立法可知他们大多对于通过口头形式建立的劳动关系都是认可的其中法国劳动法严格限制签订定期劳动合同规定只有临时性、季节性的工作者暂时的替代工作才能订立固定期限劳动合同并且要求书面合同的形式；在德国私法自治是德国民法基本原则而劳动合同作为私法上的合同当然适用这一原则；因此德国劳动法原则上不对劳动合同的形式作任何限制；而在日本和韩国同样也没有限制劳动合同的形式。可见随着社会经济的不断发展劳动关系日益复杂书面劳动合同的调整功能在不断弱化且书面劳动合同也并非劳动关系的唯一证明。而符合劳动合同生效的所有要件但是唯独欠缺书面形式的劳动合同效力应该如何确定呢？
当今中国在实践中按照一些学者的观点事实劳动关系与口头劳动合同关系是两个概念只是边界较为模糊不宜辨别二者都存在劳动关系前者存在并能够证明口头约定后者不存在或者不能证明口头约定。也就是说口头约定可以成就劳动合同关系其依据是我国《劳动合同法》第10条第11条。该规定更是确立了口头劳动合同的有效性。
但是在当下的立法氛围之下事实劳动关系作为我国社会过渡期特有的产物其外延是劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关系时没有订立书面的劳动合同或者没有订立有效的劳动契约的法律规定的形式但事实上劳动者付出了劳动的法律关系。而口头劳动合同下的劳动关系显然还是无法超越劳动事实关系的外延。也就是说现在在我国由于没有相应的法律根据我们虽然保护事实上的劳动关系却没有承认口头合同的效力所以我们对事实劳动关系的保护是可能承认口头劳动合同效力的动力而不是相反。硬要说《劳动合同法》中对于事实劳动关系的救济条款是对口头合同效力的承认未免牵强。我们借用王利明教授的观点来说明这个问题王利明教授认为“从我国法律用语看法律采取‘应当’的表述方法并不完全意味着该规定是一种强制性规范”。
根据法律规定的“应当”或“不得”被认为包括五种类型（1）训示规定；（2）效力规定；（3）取缔规定；（4）证据规定；（5）转换规定。依照这五种规定类型违反法律中的“应当”条款其实并不“应当”必然导致合同的无效。总裁学习网认为《劳动合同法》对书面形式的规定应同时视为效力规定与转换规定亦即事实劳动关系可以由没有订立书面劳动合同而产生的劳动关系转换得来。也就是说在中国劳动法之下口头劳务合同的效力虽然没有法律明令否决也没有被法律所承认与规制在实际的救济中可视为无劳动合同。也就是说现有的劳动法规对因口头合同事实劳动关系的保护力度还是仅限于事实劳动保护之范畴其圭臬在于现有的劳动部门法律。
如此追溯下去若我们假定订立书面合同是生效前提。那么口头合同就等同于无效合同依此类推无书面形式劳动合同都是无效合同当今劳动法领域很多人把事实劳务关系分为无书面形式的劳动合同和无效的劳动合同就没有任何意义。这其中存在着种种的悖论和矛盾也是事实劳动关系中亟待解决的问题。缩小劳动事实关系的内涵或是扩大劳动合同关系的外延似乎才是解决这些矛盾的关键所在。
